一、对权利要求的保护范围的不同解读
　
　　专利权是一种民事权利，其权利主体按照专利法的规定依法取得相关权利。由于并不像有形财产那样为大众所看得见、摸得着，专利权需要在法律上对其进行“显形”，以明确其保护范围。对该保护范围进行明确界定后，才能够判断权利范围是什么，以及他人的行为是否构成侵权行为。
　　我国专利法第五十九条规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。”我国专利法第二十六条第四款规定：“权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。”如果所属技术领域的技术人员可以合理预测说明书给出的实施方式的所有等同替代方式或明显变形方式都具备相同的性能和用途，则应当允许申请人将权利要求的保护范围概括至覆盖其所有的等同替代方式或明显变形方式。对于含有功能性限定的特征的权利要求，应当审查该功能性限定是否得到说明书的支持。如果权利要求中限定的功能是以说明书实施例中记载的特定方式完成的，并且所属技术领域的技术人员不能明了此功能还可以采用说明书中未提到的其他替代方式来完成，或者所属技术领域的技术人员有理由怀疑该功能性限定所包含的一种或几种方式不能解决发明或者实用新型所要解决的技术问题，并达到相同的技术效果，则权利要求中不得采用覆盖了上述其他替代方式或者不能解决发明或实用新型技术问题的方式的功能性限定（参见《专利审查指南》第二部分第二章第3.2.1节）。由以上规定可知，功能性限定的技术特征，在行政审批阶段要经过所属技术领域技术人员这一客观标准的技术判定，应当符合所属技术领域技术人员的技术预期才能够成立。
　　由此可知，对于功能性限定的权利要求而言，《专利审查指南》作为规范专利授权和确权的部门规章，规定了“对于权利要求中所包含的功能性限定的技术特征，应当理解为覆盖了所有能够实现所述功能的实施方式”。然而，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第四条规定：“对于权利要求中以功能或者效果表述的技术特征，人民法院应当结合说明书和附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容。”可见，专利行政部门和最高人民法院在对功能性限定权利要求的保护范围的选择上体现出完全不同的态度，最终导致得到的权利要求的保护范围也完全不同。比如，涉案权利要求表述为“一种烟草再加工设备，该设备包括……，还包括一个去除拉伸装置表面水分的装置”。如果按照《专利审查指南》的判断规则，该“去除拉伸装置表面水分的装置”应当理解为所有能实现将拉伸装置表面水分去除的装置，但是按照最高人民法院的观点，该“去除拉伸装置表面水分的装置”应当受到说明书中记载的实现该功能的具体方式的限制，不能解释为覆盖了能够实现该功能的任何方式。事实上，在目前的专利侵权案件审理中，人民法院倾向于使用说明书对权利要求作出限制，以使得权利要求书得到说明书中实施例的“看得见”的支持。
　　目前在行政审批和司法审判领域对功能性限定权利要求的解释上出现的两种声音，将不可避免地给从业人员带来困惑，特别是同一案件在无效审查阶段和侵权判定阶段，权利要求的保护范围面临着不同的解读，由此也将会带来完全不同的后果。那么，冲突之下究竟应如何选择？笔者试图从立法法的角度给出一些拙见。
　
　二、对最高人民法院司法解释性质的认识
　
　　《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》于2009年12月28日发布，自2010年1月1日起施行，该解释共二十条，涉及当前专利侵权审判中的主要法律适用问题，包括发明、实用新型专利权保护范围的确定以及侵权判定原则，外观设计专利侵权的判定原则，现有技术抗辩以及先用权抗辩的适用，确认不侵权诉讼的受理等。
　　从目前的司法实践来看，最高人民法院发布的司法解释是一种抽象司法解释，其作为一种具有中国特色的法律文件，已经在审判中具有普遍效力，可以被裁判所引用，但其是否能被当作我国的法律渊源，是值得推敲的。
　　法学界对我国目前法的渊源的认识是比较一致的，代表性的观点认为，法源主要指制定法渊源，包括宪法、法律、行政法规和部门规章、地方性法规和地方政府规章、自治条例和单行条例、特别行政区法律和国际条约等。这些渊源也是行政机关执法的法源。“部门规章”是指《中华人民共和国立法法》第二条第二款指涉的“国务院部门规章”，它是国务院所属部门在职权范围内制定的规章，具有法律效力，是我国法律体系的一部分。我国立法法对法律、行政法规、地方性法规及规章的效力等级及冲突适用作出了明确规定，但其中并无关于“司法解释”的任何说明，也没有关于行政规章和司法解释产生冲突时如何适用的相关规定，同时立法法第四十二条规定：“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。”立法法第四十七条规定：“全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力。”因此，在法律层面，司法解释并不能取得同法律相同的法律地位。
　　实际上，最高人民法院进行司法解释的权力来自《全国人民代表大会常务委员会关于加强司法解释工作的决议》和《中华人民共和国人民法院组织法》的规定。《全国人民代表大会常务委员会关于加强司法解释工作的决议》中规定：“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定”；“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释”。从我国人民法院组织法第三十二条的规定来看，最高人民法院的解释也仅限于对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题进行解释，而并非在审判过程之外进行抽象性法律解释。虽然全国人民代表大会常务委员会有宪法和法律解释权，但这种权力从表面上看来并无太多实际意义。目前，数量庞大的由最高人民法院发布的各类司法解释、司法解释性文件在日常的司法活动中已然成为事实上法律解释的最高权威。
　　“解释”，在严格意义上讲应该是在法律词语的既有含义空间内确定其于当前案件中的具体含义，超出这一既有含义即进入了漏洞填补和司法性法律续造的领域。虽然现在西方主流法学理论普遍认为，在大陆法国家，法官可以在某些领域，主要在民事领域进行漏洞填补和法律续造，对法律发展作出贡献，普通法国家法官更可以通过判例形成法律规则，但不管是前者还是后者，都受到原有法律的严格约束，只能在具体案件的审理中进行，并且需要严格的推理和推论过程。而最高人民法院的司法解释并非在具体案件的审理过程中进行。虽然司法解释通常也明确说明是以某部法律为依据，但并不区分严格意义上的“解释”和“续造”，而是有很高的自由度，常常创设了在原有法律当中没有出处的新的规则[1]。更何况，在司法解释的实际起草过程中，起决定作用的是最高人民法院的法官，法官在进行司法解释时更倾向于根据自己在司法场域中的位置，利用自己已有的资本或资源进行策略性选择，以此尽可能获得在这一权力关系中的有利地位，他们将法律解释看作是一种策略性的机会选择，从而使法官处在追求真理和追逐权力的矛盾之中，并在这一矛盾中摆动以达到社会利益和自身利益的平衡[2]。
　　虽然我国目前的司法解释制度在历史上对于弥补立法不足、保障法律的统一解释和使用，乃至在总结审判经验的基础上促进法律发展起到过十分重要的作用，但其终究不具备实质合法性。并且，随着立法和社会的不断发展，这种抽象解释权在立法相对完善、司法制度相对专业化的社会背景下反而具有诸多弊端。
　
　三、观点分析与建议
　
　　《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第四条与《专利审查指南》中关于功能性限定权利要求的相关规定产生了严重分歧，但就二者的冲突适用，我国立法法乃至现有其他法律法规均未给出解决之道，而在专利的实质审查、专利确权及专利侵权判定阶段又要求对功能性限定的权利要求的保护范围作出统一的认定和解释。对此，笔者从合法与合理性两个方面，提出自己的一些看法。
　　首先，司法解释的内容不得离开个案裁判的需要。由于成文法本身所存在的局限性，司法解释必须对社会变化作出及时回应。正因为如此，司法“造法”是各国司法实务中的一个普遍现象，但这并不意味着司法机关可以不断地扩张其“造法”职能，侵入立法领域。司法权的性质决定了其基本的职责是裁判案件、解决法律纠纷，司法解释过程中的“造法”现象不过是例外情况下的一种权宜之计。换句话说，司法解释必须遵守合法性原则