摘要：注册豁免和跨类保护是驰名商标保护的两种动因，而相关公众和普通公众则是驰名商标认定的两种公众范围标准。由于不同的保护动因下驰名商标受到的保护程度不同，对驰名商标本身也提出了不同要求，因此不同的保护动因下驰名商标的认定应采用不同的公众范围标准：对于注册豁免采用相关公众的公众范围标准认定未注册的驰名商标；对于跨类保护，采用普通公众的公众范围标准认定驰名商标，而不管其注册与否。

　一、问题的提出

　　自年我国加入《巴黎公约》至年《商标法》的第三次修订我国商标法对驰名商标的保护经历了一个从无到有、从不完善到逐步完善的过程。尤其在年《商标法》的第三次修订中，不仅明确了“ 个案认定、被动保护”的驰名商标认定与保护模式，而且驰名商标被明确禁止用于广告，以努力消除滥用驰名商标的制度诱因，使驰名商标保护制度得到了进一步的完善。

　　尽管如此我国驰名商标保护制度仍然存在两个需要解决的问题。一是未注册驰名商标的跨类保护问题。无论是商标法原理还是世界各国或地区的商标实践均不否认未注册驰名商标的跨类保护，而我国商标实践也反映出对未注册驰名商标确需给予跨类保护。二是注册驰名商标的跨类保护在认定标准与保护范围上的不协调问题。我国驰名商标保护制度在认定驰名商标时采用了相关公众的公众范围标准，然而注册驰名商标的效力却扩张到了相关公众的范围之外。这种不协调不仅有违商标法的基本原理而且对未注册驰名商标的保护是不公平的。之所以说这种不协调有违商标法的基本原理，是因为“对于两个实体或者商标之间发生的市场混淆或者淡化来说，必须至少事先要熟悉这些主体或者商标中的一方。除非消费者将某个词与某个单一来源相联系就既没有要保护的商标，该商标也不会被淡化。”也就是说商标要获得跨类保护就必须获得跨类影响力 没有跨类影响力则不应该具有跨类效力。同时，这种不协调也导致了以下两种对未注册驰名商标的不公平：一是对注册驰名商标采用较低的认定标准却给予较髙程度保护的不公平。注册驰名商标与未注册驰名商标在认定的公众范围标准上是相同的均是相关公众标准，但注册驰名商标的法律效力却扩张到了相关公众范围之外，其保护程度是较髙的。二是对未注册驰名商标不给予跨类保护的不公平。对于未注册的驰名商标来说既然商标法已经通过注册豁免制度赋予其商标权，其与注册驰名商标在认定的公众范围标准上也无任何差别，但仅仅因未履行注册手续而不能获得跨类保护，这是不公平的。事实上在认定标准相同且商标法豁免其注册的情况下，未注册驰名商标和注册驰名商标并无实质差异。

　　造成我国驰名商标保护制度存在上述问题的根源是什么？又该如何解决这些问题？笔者认为，问题的根源是划分驰名商标保护类型的基本方法上存在错误，即仅仅根据与商标形成并无实质联系的注册行为而将驰名商标保护分为注册驰名商标保护与未注册驰名商标保护，并对注册驰名商标提供跨类保护，而对未注册驰名商标仅仅给予注册豁免待遇。的确驰名商标可以分为注册驰名商标和未注册驰名商标，注册驰名商标因已经通过注册手续获得了商标权无须注册豁免，只有未注册驰名商标需要通过注册豁免获得商标权。但问题是，未注册驰名商标同样需要跨类保护。因为注册与否不能决定商标受保护的状况，决定商标受保护状况的是商标的影响力。不管是否已经注册只要某商标在相关公众范围内达到驰名状态，商标法就应赋予其商标权，也即豁免未注册商标的注册。而只要商标具备了跨类影响力商标法也就应同步赋予其跨类保护效力，不管其是否已经注册。由于商标是否驰名不是一种先定的状态，商标是否已经驰名及其驰名程度无法也没有必要事先确定，而只能在具体商标纠纷中根据当事人的请求事后确定。因此保护当事人驰名商标的动因是具体商标纠纷中驰名商标认定的出发点。不仅如此，保护当事人的驰名商标也是相关国际公约创立驰名商标保护制度的初始动因。因此，驰名商标保护的动因是确定驰名商标认定公众范围标准的出发点和基本依据。

　二、驰名商标的保护动因

　　不同类型驰名商标的保护动因是不同的未注册驰名商标需要在实行注册取得商标权体制的国家豁免注册从而获得商标权而不管是否已经注册，已经具有跨类影响力的商标需要在其注册或使用的商品或服务范围之外获得跨类保护，因此注册豁免和跨类保护是驰名商标保护的两种动因。这两种动因不仅是《巴黎公约》和《协议》创立驰名商标保护制度的最初动因也是商标所有人保护自己的驰名商标的目标与主要动机。

　　（一）注册豁免

　　最早涉及驰名商标保护的国际公约是《巴黎公约》。1925年《巴黎公约》海牙修订版赋予未注册驰名商标阻止他人在相同或类似商品上注册复制或模仿其商标的权利，1958年《巴黎公约》里斯本修订版则不仅将未注册驰名商标的权利扩大到禁止他人在相同或类似商品上使用， 而且将保护对象扩大到驰名商标的主要部分。《巴黎公约》海牙修订版为未注册驰名商标提供了阻止他人抢注的权利，而里斯本修订版则最终为未注册驰名商标提供了注册豁免的权利。

　　无论是阻止他人抢注还是注册豁免《巴黎公约》的驰名商标保护制度既是国际贸易发展的必然要求也是由当时商标的国际保护格局所决定的。国际贸易的真正发展是从世纪末至世纪初的地理大发现开始的。世纪年代开始的产业革命则大大提高了生产力，商品生产规模不断扩大国际贸易迅速发展并开始达到世界规模。至世纪末统一的无所不包的世界经济体系和世界市场得以形成。国际贸易的发展对包括商标在内的知识产权的国际保护提出了新要求。“当工业产品的贸易大规模增长时，国家渐渐地不满于国外提供的不确定、不充分的工业产权保护。”保护工业产权的《巴黎公约》和保护著作权的《伯尔尼公约》产生于世纪末期不是偶然的。

　　国际贸易的发展要求对商标给予国际保护。尽管年《巴黎公约》建立了商标国际保护制度，但并未消除商标的地域性。不仅如此，当时许多国家的商标权取得体制是注册取得体制在这些国家商标并不能自动获得保护，商标要获得保护，必须通过注册。同时商标不是静止的，而是动态发展的，往往具有一个从无到有、从影响较小到影响较大、从一国到多国的发展过程。由于一国注册的商标并不能自动在其他国家获得保护，那些在一国已经达到驰名状态而在其他国家并未注册的商标面临着被抢注的风险。正因为如此法国于年《巴黎公约》华盛顿修订会议上第一次提出在其他国家保护在原属国注册的商标的问题以防止已经使用但未经注册的驰名商标被竞争者不正当地利用，而法国的这一提议未能通过的原因就是有些国家仅对注册商标提供保护,允许保护未经注册的商标与注册取得商标权体制相冲突。经过年海牙修订会议和年伦敦修订会议的努力，最终年《巴黎公约》里斯本修订会议终于确立了未注册驰名商标的注册豁免制度。可以说，《巴黎公约》最终所确立的驰名商标保护制度契合了国际贸易发展的客观要求，国际贸易发展要求突破商标的地域性限制和注册原则，要求给未注册的驰名商标以注册豁免的权利。

　　未注册驰名商标的注册豁免不仅是国际贸易发展的客观需要同时更是未注册驰名商标本身发展的客观要求。不管在什么类型的商标权体制下使用都是商标形成的唯一途径。因此，即便是在采取注册取得商标权体制的国家或地区尽管原则上仅有使用依然无法取得商标权，但商标法通常也要求使用商标法定期间内不使用的商标会被撤销。如《日本商标法》第50条、《法国知识产权法典》第714-5条、我国《商标法》第49条第2款等。不仅如此，这些国家或地区的商标法通常在一定程度上也承认未注册商标的地位如《日本商标法》第32条、我国台湾地区“ 商标法”第30条和我国《商标法》第59条第3款规定的商标先用权以及我国《商标法》第32条规定的“ 他人已经使用并有一定影响的商标” 均为适例。同时尽管未注册商标因其未注册而无法取得商标权，但通常会受到反不正当竞争法的保护如《日本不正当竞争防治法》第2条、我国台湾地区“ 公平交易法” 第20条、我国《反不正当竞争法》第5条等。因为已经实际使用的未注册商标事实上已形成了一定的利益关系法律对其不予保护是不公平的。对未注册的驰名商标而言， 尽管其并未注册，但因其不仅已实际使用已形成一定的利益关系而且还达到了驰名的状态，其商业利益是非常巨大的， 不赋予其商标权是不公平的。不仅如此， 要求商标的影响力达到驰名状态的严格条件也使得赋予未注册驰名商标以商标权也不会对注册取得商标权体制造成过大的冲击。正因为如此，《巴黎公约》规定了未注册驰名商标的注册豁免而采用注册取得商标权体制的世界各国或地区的商标法也均给予未注册驰名商标以注册豁免。

　　（二）跨类保护

　　《TRIPS协议》不仅接受了《巴黎公约》对未注册驰名商标的注册豁免，而且进一步为驰名商标提供了跨类保护的效力。根据《TR