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对于维权合理开支的法律属性，最高人民法院提出了两种截然不同的观点。

第一种观点是最高人民法院在人身权司法解释中提出的，认为维权合理开支的法律属性是财产损失。2014年《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《网络人身权司法解释》）第18条第1款第1句规定：“被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支，可以认定为侵权责任法第二十条规定的财产损失。”[7]《侵权责任法》（已失效）第20条是关于人身权损害赔偿计算的规定，[8]现已被《民法典》第1182条[9]取代，2020年修改的《网络人身权司法解释》第12条随之进行了调整。[10]2021年《最高人民法院关于审理使用人脸识别技术处理个人信息相关民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《人脸信息司法解释》）第8条也以类似的表述规定，维权合理开支是财产损失。[11]上述两个司法解释表明，维权合理开支的法律属性与损害赔偿相同。

第二种观点是最高人民法院在知识产权司法解释和司法政策中提出的，认为维权合理开支的法律属性与损害赔偿不同。2016年，宋晓明《在全国法院知识产权审判工作座谈会上的总结讲话》中指出：“合法来源抗辩成立，免除被诉侵权的销售者、使用者的损害赔偿责任时，由于合理开支基于侵权行为而发生，且损害赔偿与合理开支法律属性不同，原则上不宜同时免除被诉侵权人赔偿权利人制止侵权的合理开支的责任。”[12]此后，这一观点成为了知识产权司法实践的主流观点，被最高人民法院和各地法院纷纷采纳。例如，2019年，最高人民法院在“和力泰诉速锐案”中认为：“合法来源抗辩仅是免除赔偿责任的抗辩，而非不侵权抗辩。合法来源抗辩成立，并不改变销售侵权产品这一行为的侵权性质，而维权合理开支系基于侵权行为而发生，故在合法来源抗辩成立的情况下，权利人为获得停止侵权救济的合理开支仍应得到支持。”[13]山东省高级人民法院[14]、北京知识产权法院[15]、上海知识产权法院[16]、广州知识产权法院[17]、佛山市中级人民法院[18]也持类似观点。2021年《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》（以下简称《植物新品种司法解释二》）第13条第1款明确规定：“销售不知道也不应当知道是未经品种权人许可而售出的被诉侵权品种繁殖材料，且举证证明具有合法来源的，人民法院可以不判令销售者承担赔偿责任，但应当判令其停止销售并承担权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”[19]

要比较两种观点的优劣，前提是确定比较优劣的标准。将传统的法律解释方法纳入成本收益分析框架，可以综合比较两种观点的收益和成本，净收益较大的观点，就是更优的观点。首先，任何法律制度都是为了实现一定的目标，观点的收益可以用实现立法目的的程度来衡量，比较不同观点对立法目的的实现程度，越能实现立法目的的观点，收益就越大。目的解释实际上就是在衡量实现立法目的的程度，因此收益的衡量可以与目的解释相结合。其次，为了实现特定法律制度的目标，势必要付出相应的成本，观点的成本可以用义务成本和制度运行成本之和来衡量。义务成本是指义务人履行义务的成本，包括履行注意义务以避免侵权的成本。制度运行成本是指义务人不履行义务时运行诉讼等法律程序追究责任的成本，包括法官适用法律的成本。观点与法律文义、法律体系和既有理论越契合，法官适用法律的难度越小，制度运行成本越低，因此制度运行成本可以与文义解释和体系解释相结合。最后，综合比较收益减去成本的净值，从而确定两种观点的优劣。[20]

我国最早规定维权合理开支的是1993年《反不正当竞争法》，第20条在规定损害赔偿的同时规定了维权合理开支，但并未明确损害赔偿与维权合理开支的关系。[21]2000年后，为了达到TRIPS协定第45条[22]的要求，我国对知识产权法进行了修改，分别在2001年《著作权法》第48条第1款[23]、2001年《商标法》第56条第1款[24]和2008年《专利法》第65条第1款[25]的损害赔偿条文中增加了维权合理开支的规定。[26]同时，我国比TRIPS协定更进一步，明确了损害赔偿与维权合理开支的关系，规定赔偿数额包括维权合理开支。

从文义解释的角度来看，既然法律规定赔偿数额包括维权合理开支，那么明确了“包括”的含义，就能明确损害赔偿与维权合理开支的关系。根据《辞海》，包括是指“内中含有”。[31]根据《现代汉语词典》，包括是指“包含（或列举各部分，或着重指出某一部分）”。[32]由此可知，赔偿数额包括维权合理开支，是指赔偿数额中含有维权合理开支，维权合理开支是赔偿数额的一部分。作为整体的组成部分，其属性应该与整体的属性相同，因此，作为赔偿数额的一部分，维权合理开支的法律属性也应该与损害赔偿相同。如果将维权合理开支的法律属性解释为财产损失，那么支付维权合理开支就是赔偿损失，维权合理开支属于赔偿数额的一部分，完全符合上述法律规定的文义。

事实上，在不涉及合法来源抗辩的知识产权案件中，最高人民法院也将维权合理开支解释为应赔偿的损失。例如，2021年发布的《最高人民法院关于知识产权侵权诉讼中被告以原告滥用权利为由请求赔偿合理开支问题的批复》认为：“在知识产权侵权诉讼中，被告提交证据证明原告的起诉构成法律规定的滥用权利损害其合法权益，依法请求原告赔偿其因该诉讼所支付的合理的律师费、交通费、食宿费等开支的，人民法院依法予以支持。被告也可以另行起诉请求原告赔偿上述合理开支。”该批复用了“赔偿”维权合理开支的表述，说明该批复认为维权合理开支是一种应赔偿的损失，属于赔偿数额的一部分，法律属性与损害赔偿并无不同。

《侵权责任法》（已失效）第15条规定了8种侵权责任的承担方式，[34]但2020年颁布的《民法典》删除了该条，因为《民法典》总则编第179条规定了11种民事责任承担方式，[35]已经包括了这8种侵权责任承担方式，没有必要重复规定。[36]同时，《民法典》采纳了部分学者的建议，将上述8种侵权责任承担方式区分为损害赔偿责任和绝对权请求权，规定在了《民法典》分则中。[37]其中，侵权责任编的核心是损害赔偿责任，[38]除此之外只规定了停止侵害、排除妨碍和消除危险，[39]其他责任方式都规定在了物权编[40]和人格权编[41]中。由此可知，不论是《侵权责任法》（已失效）还是《民法典》，在侵权责任和民事责任的承担方式中都没有直接规定支付维权合理开支。因此，有必要进一步考察，支付维权合理开支能否被纳入现有的侵权责任承担方式的类型之中呢？

理论上对侵权责任的承担方式有两种分类。第一种分类是依据功能不同，分为防御型责任方式和补救型责任方式。防御型责任方式，是在侵权行为还没有给权利人造成损害，但已经构成侵害、妨碍或危险时，为权利人提供事先的保护，如停止侵害。补救型责任方式，是在侵权行为已经给权利人造成损害之后，为权利人提供事后的救济，如恢复原状和赔偿损失。[42]第二种分类是依据性质不同，分为绝对权请求权和损害赔偿请求权。绝对权请求权，是指通过排除对绝对权的侵害、妨害或危险的行为以恢复绝对权圆满状态的请求权，如停止侵害。广义的损害赔偿请求权，是指权利人请求侵权人赔偿因侵权造成的损害的请求权，如恢复原状和赔偿损失。[43]

支付维权合理开支属于何种侵权责任承担方式，可以根据上述两种分类进行判断。首先，支付维权合理开支属于补救型责任方式，与停止侵害等防御型责任方式不同。维权合理开支是权利人在侵权发生后支付的，并为此遭受了金钱损失。因此，支付维权合理开支不是为权利人提供事前保护的防御型责任方式，而是为权利人提供事后救济，弥补其遭受的金钱损失，性质上属于补救型责任方式。

其次，支付维权合理开支属于损害赔偿请求权，与停止侵害等绝对权请求权不同。侵犯绝对权的行为发生后，要求侵权人停止侵害，是为了恢复绝对权的圆满状态。一旦侵权人停止侵害后，绝对权的圆满状态就恢复了。此时，侵权人即使不补偿权利人的维权合理开支，也不会影响绝对权的圆满状态，只会使权利人的金钱损失得不到弥补。因此，支付维权合理开支不是为了恢复绝对权的圆满状态，并非绝对权请求权，而是为了弥补权利人的金钱损失，属于损害赔偿请求权。

由此可见，支付维权合理开支既是一种补救型责任方式，也是一种损害赔偿请求权，性质上与恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉以及消除影响、恢复名誉等责任方式更接近。同时，由于支付维权合理开支是一种支付金钱的责任方式，在上述责任方式中，只有赔偿损失是支付金钱的责任方式，[46]其他责任方式都与支付金钱无关。因此，支付维权合理开支与赔偿损失的法律属性最匹配。将维权合理开支解释为财产损失，支付维权合理开支就可以归入赔偿损失之中，这种解释与我国的侵权责任体系完全契合。

如果认为维权合理开支不是财产损失，支付维权合理开支不属于赔偿损失，则无法归入任何一种法定的侵权责任承担方式之中，与我国的侵权责任体系契合程度较低，将带来较大的制度成本。一是需要将支付维权合理开支解释为一种法律没有列举的侵权责任承担方式，在缺乏法律明确列举的情况下，需要额外的说理来论证其正当性。二是支付维权合理开支和赔偿损失都属于支付金钱的责任方式，是否有必要看作两种责任方式，同样需要论证其必要性。

从构成要件来看，支付维权合理开支与赔偿损失也并无不同，没有必要区分为两种不同的侵权责任承担方式。由于停止侵害、排除妨碍和消除危险的构成要件由《民法典》第1167条[47]所规定，因此《民法典》第1165条[48]和第1166条[49]中的“侵权责任”应限缩解释，仅指除此之外的侵权责任承担方式，包括赔偿损失。[50]上文已述，支付维权合理开支与停止侵害、排除妨碍和消除危险等防御型责任方式或绝对权请求权性质不同，不适用《民法典》第1167条。除法律特别规定的无过错责任外，赔偿损失和支付维权合理开支都适用《民法典》第1165条，在造成损害且有过错时才承担责任。如果行为人构成侵权但没有过错（如销售侵权产品但合法来源抗辩成立），既无须赔偿损失，也无须支付维权合理开支。既然构成要件没有任何区别，将支付维权合理开支从赔偿损失中独立出来只会增加不必要的混乱和成本。

对于维权合理开支是否属于应赔偿的损害，有必要通过损害赔偿的基本理论确定。具体而言，要在损害赔偿基本原则的指导下，确定损害的概念，并通过检验侵权行为与损害之间的因果关系，具体确定应赔偿的损害范围。

损害赔偿的基本原则是填平原则，也称全部赔偿原则，是指侵权人应赔偿权利人遭受的全部损害，让权利人恢复到没有侵权的情况下本应处于的状态。[51]正是基于填平原则，对损害的概念通常采差额说，损害是指如果没有侵权时权利人本应有的财产状态减去权利人在侵权发生后的财产状态的差额。赔偿了上述差额，就可使权利人恢复到没有侵权的情况下本应处于的状态。[52]

由于上述差额比较的是权利人在有侵权行为时的财产状态与没有侵权行为时的财产状态，因此可赔偿的损害必须是由侵权行为造成的，与侵权行为之间有因果关系，包括事实因果关系和法律因果关系。其中，事实因果关系通常用条件关系来判断，采“若无，则不”的检验方法，即如果没有侵权行为，权利人本不会遭受的损害，就是侵权行为造成的损害。法律因果关系在大陆法系用相当性来判断，侵权行为通常会造成的损害与侵权行为有法律因果关系。在英美法系用可预见性来判断，一般人可以预见侵权行为会造成的损害与侵权行为有法律因果关系。两种判断标准大致相同，因为可以根据一般人是否可以预见来判断是否通常会造成损害。有些损害虽然与侵权行为之间有事实因果关系，但如果这些损害一般人难以预见，通常不会发生，则侵权人也无须赔偿，这是对全部赔偿原则的限制。[53]

有学者认为，权利人在侵权行为发生后支出的维权合理开支，是为了赢得民事诉讼以获得法律救济所必须支出的成本，因而从因果关系的角度来看，维权合理开支不是侵权行为直接引起的，侵权行为与维权合理开支之间缺乏因果关系，应独立于知识产权损害赔偿之外单独计算维权合理开支。[54]

笔者认为，上述观点没有按照因果关系理论进行判断，得出的结论并不准确。首先，根据条件关系，如果没有侵权行为，权利人本无须维权，也无须支付维权合理开支，因此，维权合理开支是由侵权行为造成的权利人财产的减少，侵权行为与维权合理开支之间具有事实因果关系。其次，在满足事实因果关系的情况下，应依据法律因果关系来判断哪些损害应该赔偿，哪些损害不应赔偿。根据判断法律因果关系的相当性标准和可预见性标准，侵权行为通常都会引发权利人寻求救济并支付维权合理开支，一般人可以预见侵权行为会造成权利人支付维权合理开支的结果。因此，侵权行为与维权合理开支之间的法律因果关系也成立。既然侵权行为与权利人的维权合理开支之间既有事实因果关系，也有法律因果关系，则维权合理开支就是侵权人应该赔偿的损害。至于不合理的维权开支，与侵权行为之间虽有事实因果关系，但不属于维权通常会产生的开支，一般人无法预见这部分费用，因此不满足法律因果关系，不属于可赔偿的损害，这也是法律规定侵权人只支付维权“合理”开支的理论依据。

日本法院也持类似观点，认为侵权行为与维权合理开支之间具有相当因果关系。例如，日本最高法院认为，在诉讼专业化的当今社会，一般人想要顺利进行诉讼几乎是不可能的。因此，在侵权行为的受害人为了维护权利不得不提起诉讼的情况下，可以在斟酌难易度、请求数额、法院认可的数额以及其他因素的基础上，认可一定范围内的律师费属于赔偿范围。此后，日本法院普遍认为，在侵权诉讼中，赔偿的范围包含律师费。[55]在知识产权的侵权案件中，日本法院也认为，为了赢得诉讼而聘请律师的情况下，合理范围内的律师费是与侵权行为之间具有相当因果关系的损害，可以获得赔偿。侵权调查所需要的费用也包括在应该赔偿的损害中，包括派遣经理所需要的交通费、住宿费、出于调查目的购入侵权产品的费用以及委托他人分析的费用。[56]

将维权合理开支纳入应赔偿的损害，也符合全部赔偿原则的要求。例如，有民法学者指出，全部赔偿包括权利人受到侵害后为了恢复权利、救济损害和减少损害而支出的必要费用，这些费用属于侵权行为造成的损失，应参照《反不正当竞争法》对维权合理开支的规定，列入赔偿范围。[57]最高人民法院的法官也指出，《网络人身权司法解释》第18条之所以将维权合理开支解释为财产损失，理由之一就是为了满足全部赔偿原则。[58]

笔者认为，上述修改与维权合理开支是财产损失并不矛盾。首先，上述修改不是为了说明维权合理开支与损害赔偿的法律属性不同，而是为了说明法定赔偿的数额可以不包含维权合理开支，从而达到法定赔偿的上限，加大赔偿力度。最高人民法院的法官在说明这一修改时指出，对于专利法规定的法定赔偿额的上限是否包含合理开支的数额，司法实践中存在不同理解。为体现加大赔偿力度的精神，最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》指出，在适用法定赔偿时，合理的维权成本应另行计赔。因此，本条的修改进行了明确。[61]由此可知，这一修改是为了尽可能提高法定赔偿的数额。

其次，维权合理开支是一种需要特别指出的损害，所以要另行计算，但仍属于损害赔偿总额的一部分。将维权合理开支解释为财产损失，则维权合理开支就是一种实际损失，法律规定实际损失的适用顺位优先于法定赔偿，因此不受法定赔偿上限的限制。[62]部分法院之所以不将维权合理开支纳入实际损失，而是在损害赔偿之外另行计算，并非由于维权合理开支与损害赔偿的法律属性不同，而是因为维权合理开支是一种需要特别指出的损害。通常的损害是侵权行为直接造成的结果，不论权利人是否维权，此类损害都会发生，因果关系比较直观，人们对此类损害的认识也比较一致，无须特别指出，都属于赔偿的范围。而维权合理开支并非侵权行为直接造成的结果，只有权利人展开法律救济，调查取证、委托律师、诉讼维权，才会产生此类损害，因果关系并不直观，人们对此类损害的认识存在分歧。因此需要特别指出，维权合理开支属于赔偿的范围，并且要在通常的损害赔偿之外另行计算，目的是避免遗漏，但仍属于损害赔偿总额的一部分。这种解释不仅符合赔偿数额包括维权合理开支的法律规定，而且不用改变目前司法实践的普遍做法。例如，最高人民法院在有的案件中将维权合理开支放在损害赔偿数额之中一并计算，[63]在有的案件中将维权合理开支与损害赔偿分开计算，最后再计入赔偿总额。[64]

至此不难发现，将维权合理开支解释为财产损失，与法律文义、法律体系以及损害赔偿理论都更加契合，制度成本更低。但是，有法官提出了一个与法律文义和法律体系无关的理由：在合法来源抗辩成立后，如果在免除赔偿责任的同时免除维权合理开支，不利于权利人维权的积极性。[65]这是一个目的解释的理由，考虑的不是与法律规定或法律体系是否契合所带来的制度成本，而是实现立法目的所能带来的制度收益，因此有必要单独研究。

1. 合法来源抗辩的立法目的是保护无过错侵权人

根据《商标法》《专利法》和《著作权法》的规定，行为人有销售侵权产品的行为，但如果不知道这是侵权产品且有合法来源，则合法来源抗辩成立，不承担赔偿责任。[66]立法理由在于，损害赔偿责任要求侵权人必须有过错，合法来源抗辩成立可以证明侵权人没有过错，因此不承担赔偿责任，从而保护无过错的善意侵权人。

上述立法理由反映了停止侵害和损害赔偿的不同构成要件，也是对损害赔偿采用过错责任原则的重述。停止侵害的构成要件只要有侵权行为即可，不要求具备损害和过错的要件，现行法上的依据是《民法典》第1167条。[72]而损害赔偿的构成要件不仅要求有侵权行为，还要求有损害和过错，现行法上的依据是《民法典》第1165条。该条规定了过错责任原则，[73]该条中的“侵权责任”包括赔偿损失，但不包括停止侵害等《民法典》第1167条规定的责任。[74]这一观点不仅适用于侵犯物权和人身权的情形，也适用于侵犯知识产权的情形，[75]知识产权法学界基本都认可停止侵害不以过错为要件，损害赔偿以过错为要件。[76]因此，行为人有侵权行为但合法来源抗辩成立，虽然要停止侵害，但由于行为人没有过错，因此不承担损害赔偿责任，这是过错责任原则的体现。

2. 将维权合理开支与损害赔偿割裂背离了合法来源抗辩的立法目的

由于合法来源抗辩制度已经规定了损害赔偿的过错标准，即行为人不知道是侵权商品且能证明取得该商品有合法来源，符合这一标准就可以认定其没有过错，不用承担赔偿责任。如果认为维权合理开支与损害赔偿的法律属性不同，合法来源抗辩成立后仍要支付维权合理开支，无疑会提高过错标准。例如，有法官认为合法来源抗辩成立后仍应支付维权合理开支，理由是这样可以提醒潜在的交易者应该“对所经营的产品尽可能注意权利瑕疵”，树立保护知识产权的意识。[77]该观点提高了过错标准，行为人要证明自己没有过错，除了要求不知道是侵权商品并证明合法取得之外，还要“注意权利瑕疵”，势必要求行为人在购买商品前审查前手的商品来源，如果前手的商品也是从别处购得，则需要审查所有前手的商品来源，直到确认该商品的销售确实经过了权利人的许可，只有这样才符合“注意权利瑕疵”标准。如果采用这样的过错标准，相当于在合法来源抗辩制度规定的过错标准之外，又提出了一个更严格的过错标准，用于判断是否应支付维权合理开支。

基于上述分析，可以比较维权合理开支的何种法律属性更能实现合法来源抗辩的立法目的。如果采用维权合理开支是财产损失的观点，则合法来源抗辩的成立条件不仅是损害赔偿的过错标准，也是支付维权合理开支的过错标准，过错标准统一。此外，合法来源抗辩成立后，免除赔偿责任的同时免于支付维权合理开支，可以较好地保护善意侵权人，无须审查前手商品的合法性，避免加重善意侵权人的注意义务和负担，可以完全实现合法来源抗辩制度的立法目的。

如果采用维权合理开支与损害赔偿不同的观点，则合法来源抗辩的成立条件只是损害赔偿的过错标准，支付维权合理开支有更严格的过错标准，如上文的“注意权利瑕疵”标准。一方面，由于存在两个过错标准，行为人达不到任何一种过错标准，都应认定行为人有过错。合法来源抗辩成立的行为人没有注意权利瑕疵，也应该认定其有过错，承担赔偿责任，因为免除赔偿责任的无过错状态已经不存在了。这显然与合法来源抗辩成立即可免除赔偿责任的法律规定相违背，也与保护“无过错”的善意侵权人这一立法目的背道而驰。另一方面，即使善意侵权人在合法来源抗辩成立后免除了赔偿责任，但仍要支付维权合理开支，迫使行为人必须审查前手商品的合法性，无疑加重了善意侵权人的注意义务和负担，对善意侵权人的保护程度明显减弱，无法完全实现合法来源抗辩的立法目的。

1. 维权合理开支的立法目的是弥补权利人的维权成本

我国法律在规定维权合理开支的同时，也对其立法目的进行了说明，即弥补权利人的维权成本，提高权利人维权的积极性。

例如，2001年《商标法》第56条第1款[78]的立法理由认为，商标权人在处理商标侵权纠纷时调查取证困难，需要支付必要的费用，导致很多商标权人在现实中虽然费时费钱打赢了官司，最后却赔了钱，得不偿失。因此，本次修改增加了赔偿数额包括维权合理开支的规定。[79]2008年《专利法》第65条第1款[80]的立法理由认为，如果权利人因维权付出的成本得不到赔偿，就不能弥补权利人因侵权遭受的损失。因此，本次修改专门增加规定，计算损害赔偿数额时还应包括权利人支付的维权合理开支，如合理的调查费、律师费等，这样可以提高权利人维权的积极性。[81]

2. 推迟实现维权合理开支的立法目的是维护合法来源抗辩制度的结果

具体而言，如果采用维权合理开支与损害赔偿不同的观点，在合法来源抗辩成立的情况下，侵权人虽不承担赔偿责任，但应支付维权合理开支，可以立刻实现维权合理开支的立法目的。如果采用维权合理开支是财产损失的观点，则侵权人在免除赔偿责任的同时也免于支付维权合理开支，权利人只能请求上游销售者或生产者支付维权合理开支，虽然也能实现维权合理开支的立法目的，但时间可能会推迟。这可能是部分法院和学者将维权合理开支与损害赔偿割裂的最重要的理由，目的是提高权利人维权的积极性。例如，有观点认为，如果合法来源抗辩成立的侵权人不用支付维权合理开支，而是指望权利人在后续诉讼中从上游销售者或生产者处获得维权合理开支，不符合降低维权成本、提高侵权代价的的司法政策。[82]

遗憾的是，这个看似有力的理由，忽略了它存在的特殊语境——合法来源抗辩制度，就是要免除无过错侵权人的赔偿责任，而促使权利人向有过错的侵权人追偿。合法来源抗辩成立时，权利人只能向上游销售者或生产者请求损害赔偿，救济时间同样推迟了。通常情况下，损害赔偿的数额都要大于维权合理开支的数额，相较于无法立刻获得维权合理开支，权利人无法立刻获得损害赔偿对权利人维权积极性的打击更大，为什么不取消合法来源抗辩制度，让权利人可以向无过错的侵权人主张赔偿责任，以提高权利人维权的积极性呢？可见，以提高维权积极性为理由，更不应该将维权合理开支与损害赔偿割裂，而应该将两者视为一个整体，统一解决救济迟延的问题，因为这两者都会影响权利人维权的积极性。

通过维权合理开支的法律属性之争，我们发现了有待解决的关键问题：在合法来源抗辩成立时，如何解决包括维权合理开支在内的损害赔偿救济迟延问题？争论维权合理开支是否属于损害赔偿，无非是要解决救济迟延的问题，以提高权利人维权的积极性，更好地实现包括维权合理开支在内的损害赔偿制度的立法目的。对此，简单地将维权合理开支与损害赔偿割裂并不解决问题，有必要寻求更好的解决方案。

笔者认为，合法来源抗辩成立后的救济迟延问题可以通过追加被告来解决。损害赔偿的救济迟延问题一般发生在权利人只起诉销售者的案件中。当销售者明确指出侵权产品的合法来源为上游销售者或生产者时，权利人可以申请追加上游销售者或生产者为共同被告。合法来源抗辩的制度设计也为找到侵权产品的上游销售者和生产者提供了有利条件。销售者要使合法来源抗辩成立，必须成功证明所销售产品的合法来源，指出侵权产品的上游销售者或者生产者，权利人可以就此顺藤摸瓜，找到侵权产品的生产者。[83]

对于是否追加被告，司法实践中的做法不一。有些法院会追加被告，[84]有些法院则以不是必要的共同诉讼为由，拒绝追加被告，认为权利人可以另案起诉。[85]正是由于一些法院拒绝了权利人追加被告的申请，造成了权利人只能在另案起诉上游销售者或生产者时要求损害赔偿，产生了救济迟延的问题。对此的解决方法其实很简单，当善意侵权人指出侵权产品的合法来源为上游销售者或生产者时，法院应该同意权利人的申请，将上游销售者或生产者追加为被告。这样权利人就可以在同一诉讼中获得包括维权合理开支在内的全部损害赔偿，彻底解决救济迟延的问题，立刻实现损害赔偿和维权合理开支的立法目的。同时，追加被告可以节省司法资源，避免增加诉讼数量，也有利于事实的查明和法律责任的确定，避免出现重复判决停止侵害及重复计算赔偿数额等问题。[86]

实际上，前述主张维权合理开支与损害赔偿不同的法官，也讨论了追加被告的问题并认为，侵权人在主张合法来源抗辩时，申请追加侵权产品的上游来源者作为被告，如果权利人同意，属于增加诉讼请求，法院应当追加被告。[87]可惜该观点并未将追加被告与维权合理开支联系起来，忽略了追加上游销售者或生产者为被告后，权利人可以在同一诉讼中获得包括维权合理开支在内的所有赔偿，不存在救济迟延问题，也就没有必要将维权合理开支和损害赔偿区别对待了。

上文分别从制度成本和制度收益两个角度，分析了关于维权合理开支法律属性的两种观点。与维权合理开支和损害赔偿不同的观点相比，将维权合理开支解释为财产损失，与法律文义、法律体系以及损害赔偿理论都更加契合，制度成本更低，同时更有利于实现合法来源抗辩、维权合理开支以及损害赔偿制度的立法目的，制度收益更大。因此，将维权合理开支解释为财产损失，收益更大而成本更低，所以整体净收益也更大，是一种更优的观点。根据这一结论，合法来源抗辩成立时，侵权人免于承担赔偿责任，自然免于赔偿维权合理开支。此时，法院应允许权利人在同一诉讼中追加上游销售者或生产者为被告，由他们承担维权合理开支在内的全部赔偿，从而彻底解决救济迟延问题。