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判定软件著作权中“接触”方法

2021-08-13

虽然“接触”的本质是指侵权人接触过被侵权软件的事实,但由于通常权利人一般无法证明被告曾经看到过或复制过原告的软件,对接触事实的举证非常困难。所以, 一般只要求被侵权人举证侵权人具有接触的条件, 证明的是“接触可能性”,而非“接触事实”。笔者认为,应综合运用以下方法来证明侵权方的“接触可能性”:


1、证明原告的软件曾经公开发表过。根据《著作权法》及其配套规定,发表是指将作品公之于众,即著作权人自行或者经著作权人许可将作品向不特定的人公开,但不以公众知晓为构成条件。软件的发表形式主要包括公开对外出售,参加公开性的展会,在公开刊物上刊载软件功能、设计思想、流程、关键性代码等软件的核心部分,等等。值得一提的是,很多人认为,计算机软件著作权登记的完成就是软件的发表。实际上,这种观念早就被司法实践所否定。最高人民法院以及国家版权局都曾下文,明确著作权登记只是起到对著作权人权利的确认作用,不能以此认定行使了发表权。


2、证明被告的程序中包含与原告程序相同的错误, 而这些错误存在于程序之内对程序的功能毫无帮助。这种办法实际上是由“实质性相似”所作的直接推论。虽然相同或相似的程序也可能在各自独立开发的情况下出现,但是软件程序中的错误都基本相同的概率是微乎其微的,这时,法院就会合理地推定被诉方接触过原告方的软件。例如,“曾小坚、曹荣贵诉深圳帝慧科技实业有限公司、连樟发、刘九发侵犯软件著作权纠纷案”中,深圳中院和广东高院都是在鉴定报告的基础上以这种思路来认定被告构成侵权的(该案后因最高人民法院认为鉴定报告的依据不足而指定广东高院再审)。


3、证明被告的程序中包含着与原告程序中相同的特点、相同的风格或相同的技巧, 而这些相同之处是很难用偶然的巧合来解释的。这种办法的思路与第2点类似,但在实践中,对该方法的适用更为谨慎,被采用的可能性较小。否则就等于突破了“实质性相似+接触”法则,使得对于“接触”的判定变得毫无意义。


4、被告的相关软件开发人员曾作为原告的员工或为原告提供了软件设计服务。这是再软件侵权纠纷中较为常见的证明事项。如果证明了被告的主要开发人员来自原告,那么被告在案件往往相当被动。例如,浙江省高院终审的“浙江大学快威科技集团有限公司与浙江新易信息技术有限公司软件著作权纠纷案”中,法院认定新易公司软件来自于对快威公司软件的非法修改的重要依据之一就是新易公司的主要开发人员来自于快威公司。所以,在此也建议广大软件企业,在招聘有相关工作经验的人员从事软件开发时,最好对在招聘前对人员进行调查,并签订有关声明,避免发生不必要的麻烦。


5、被告曾与原告有过与涉案软件有关的合作。比如共同开发、委托开发、开发技术咨询、软件使用许可、许可代理等。

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