一、不可避免披露原则溯源
      1902年的 Harrison v.Glucose Sugar Refining Co案 1被认为是首个创设不可避免披露原则的判例。由于此案的当事人之间订有竞业禁止协议，美国第七巡回法院仅仅判决执行该协议。判决中虽未出现“不可避免披露”一词，但不可避免披露之思想可见端倪：“仅凭上诉人否认其在葡萄糖制造过程中使用被上诉人的商业秘密，不足以令我们信服。上诉人若不使用被上诉人的商业秘密，就做不好他的工作。因为（新雇主）雇佣他的目的就是（为了利用他所知晓的）商业秘密。他必须为他的新雇主付出他所有的技能，包括他所知晓的前雇主的商业秘密。他不可能同时忠于前后两位雇主。”1919年的 Eastman Kodak Co. v. Powers Film. Product,Inc案 2也被认为是形成不可避免披露原则的重要判例。与 Harrison案相同的是，此案的当事人之间也订有竞业禁止协议。一审法院通过“必然透露”。
      由于 Harrison案与 Eastman Kodak案的当事人之间皆订有竞业禁止协议，“不可避免披露”思想在判决中之使用尚不独立。而 1963年的 Goodrich Co. v. Wohlgemuth案，在缺乏竞业禁止协议的情况下，首次独立适用了不可避免披露原则。判决原文为，“禁令可在缺乏竞业禁止协议的条件下作出……虽然迄今为止，尚未发生任何侵权事实，但我们毫不怀疑，签发禁令而防止未来非法行为的发生是正当的……除非发布竞业禁令，否则Goodrich 公司将遭受无可挽回的损失”。
     在美国八十年代，不可避免披露原则尚处于司法适用之边缘，且皆存在于技术秘密诉讼领域。至九十年代初期，该规则开始扩张至营业秘密诉讼领域。我们熟知的 PepsiCo Inc. v. Redmond案 5不是第一个扩张案例，却是确立该原则之适用标准、并将其发扬光大的经典案例。有学者指出， PepsiCo案判决以后，不可避免披露原则成为了解决商业秘密即发侵权纠纷案件的万应药。
      此案的被告 Redmond是 PepsiCo的高级市场经理，为 PepsiCo秘密策划市场计划与营销战略。二者签订了保密协议，但未签订竞业禁止协议。 Redmond在辞职之前，就暗中与 Quaker Oats公司进行任职面试。Quaker Oats与 PepsiCo都经营“运动饮料”系列，是同一市场的直接竞争者。当 PepsiCo询问其将在 Quaker Oats公司任何职时， Redmond含糊其辞，就不明确告知。一审法院发布了 5个月的禁令，禁止 Redmond在此期间为 Quaker Oats公司承担饮料定价、市场营销之职务。后 Redmond上诉，第七巡回法院维持一审禁令。一审法院强调 Redmond的不良意图——暗中面试、有意隐瞒。而第七巡回法院强调商业秘密与特定技能的“不可分”：“除非 Redmond具有区分信息的特异功能，否则他必然会使用PepsiCo的商业秘密做决定。 ”7虽然他与 Quaker Oats公司皆保证不使用 PepsiCo的经营秘密，Quaker Oats也指出，Redmond已与其订立了不披露曾掌握的前雇主的任何机密信息的协议。但第七巡回法院认为，新的雇佣关系将导致 Redmond“不可避免地披露”前雇主的商业秘密，不论其有意还是无意。遵守协议只能避免有意披露，而无意识间的披露是防不胜防的。

二、不可避免披露原则与即发侵害制度之关系

（一）各方观点
     《美国统一商业秘密法（1985年修订）》（下文简称“UTSA”）第 2条规定：“对于现实或将发生之盗用可加以禁止。”8据此，美国成文法对商业秘密潜在侵害行为（Threatened Misappropriation）已有规制。为何在已有规制的情况下，还要发展出一套新的规则？不可避免披露原则与 UTSA第 2条有质的区别吗？
      很多法院认为不可避免披露原则源于 UTSA第2条9，因此并不区分不可避免披露原则与法定即发侵害，在判决书中经常混用“Inevitable Disclosure”与“Threatened Misappropriation”。10比如将不可避免披露原则发扬光大PepsiCo案的判决书中，二者就经常交替出现。11这些都遭到了反对者的批评：“不可避免披露原则与法定即发侵害是不同的，应当区别二者。”有些法院认为，不可避免披露原则是不同于 UTSA所规定的实际侵害与即发侵害的第三种制度。13在 2001年的 Del Monte Fresh Produce Co. v. Dole Food Co案中，法官指出：不可避免披露原则是在未发生实际侵害与即发侵害的情形下适用的理论。14二者的主要区别于证据水平的不同。不可避免披露原则只需证明“目前确实存在披露的危险”，而法定即发侵害对证据的要求高于不可避免披露原则15。可见，反对者认为有比“不可避免的披露”更不可避免的情形。

（二）不可避免披露原则属于即发侵害制度
      有人试图在适用要件上区分不可避免披露原则与即发侵害制度。比如，Central Valley General Hospital案的法官，给出了一套他所认为的不同于不可避免披露原则的即发侵害制度的适用要件：①雇员曾经存在不法行为；②雇员具有不良意图；③侵占雇主的商业秘密资料。
      需要指出， UTSA只是笼统规定了即发侵害制度，未详细规定其适用要件。在此基础上发展出来的传统救济规则与不可避免披露原则一样，都是法官造法的产物。因此它只是即发侵害制度下的一项子规则，不能代表整个制度。Central Valley General Hospital案所给出的适用要件，是此项规则的适用要件，不是即发侵害制度的适用要件。即使此项规则的适用要件与不可避免披露原则的不同，也不可据此推论不可避免披露原则不属于即发侵害制度。
      有人认为，救济方式才是二者最重要的区分依据。即发侵害的救济方式为发布披露禁令，以法庭制裁为后续保障。但以法庭制裁为保障的披露禁令效果甚微，因而发展出了不可避免披露原则。其救济方式对雇员而言要严厉地多——禁止就任特定新职，且不赋予离职雇员任何补偿。这种观点也不能成立。传统上认为，UTSA第 2条的救济方式，分为禁止作为（或不作为命令）与禁止不作为（或作为命令）。不作为命令包括禁止披露与禁止使用商业秘密；作为命令指返还商业秘密资料之命令——本质上属于 UTSA第2条第3款所规定之情形，即“在适当情形下，法院可命令强制为保护商业秘密之积极行为”18。禁止披露，前提是尚未披露，可针对即发侵害，也可针对实际侵害。尚未披露情形下的实际侵害（已经使用）的救济，即 Winston Research规则 19——禁止未经许可使用他人商业秘密者披露商业秘密。禁止使用，可针对即发侵害，也可对实际侵害，但是否已经使用不论。尚未使用情形下的实际侵害（已经披露）的救济，即 Shellmar规则 20——禁止披露者使用商业秘密。简言之，实际侵害的禁令内容分为：披露者不得使用；使用者不得披露或（继续）使用。即发侵害的禁令内容为：不得披露或使用。
      但是，UTS A第 2条对于实际侵害与即发侵害的救济方式，只以“禁止”一词笼统规定，无具体表示。无论是禁止披露还是禁止使用，均为判例法产物。既然禁止披露与禁止使用能为 UTSA第 2条之“禁止”一词所吸收，同为